L’aumento del capitale sociale nelle S.r.l. in favore di terzo e le tutele dei soci di minoranza

Il carattere personalistico delle società a responsabilità limitata spiega la ratio della peculiare disciplina di cui all’art. 2481 bis c.c. in tema di aumento di capitale sociale.

La regola base prevista nella prima parte del comma 1 dell’art. 2481 bis c.c. è che il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale sociale mediante nuovi conferimenti, spetta ai soci proporzionalmente alle proprie partecipazioni. Questa regola che spetta di default, ha una duplice funzione: mantenere inalterato l’equilibrio della compagine sociale ed evitare che le partecipazioni sociali possedute dai singoli soci possano subire mutazioni a causa dell’ingresso di terzi in società.

L’art. 2481 bis c.c. comma primo, seconda parte, prevede però la possibilità che gli statuti escludano o limitino il diritto di sottoscrizione dei soci, mediante offerta diretta ai terzi.

Questa norma, traccia un’importante differenza con quando previsto in tema di S.p.a. dall’art 2441 c.c. che, nega la possibilità di derogare statutariamente alla disciplina del diritto di opzione in favore dei soci, prevedendo però, ipotesi legali di esclusione o limitazione dell’opzione (aumento del capitale mediante conferimento in natura e interesse superiore della società), con procedure rigorose a tutela del diritto compresso dei soci (relazione degli amministratori, parere del collegio sindacale sulla congruità del prezzo, sovrapprezzo obbligatorio).

Nelle S.r.l., invece, è possibile escludere o limitare il diritto di sottoscrizione in base a previsioni statutarie, non essendovi ipotesi legali. In questi casi, le delibere assembleari di aumento del capitale con esclusione o limitazione del diritto di sottoscrizione ed offerta diretta a terzi, potrà essere assunta a maggioranza, ai sensi dell’art. 2479 bis comma 3 c.c.

Pertanto è necessario che l’offerta diretta ai terzi debba essere espressamente prevista nello statuto.

In assenza di previsione sarà necessaria una preventiva modifica dello stesso statuto, mediante previsione della clausola programmatica che escluda o limiti il diritto di sottoscrizione o, l’utilizzo della tecnica delle c.d. “delibere a cascata”, ossia deliberare l’offerta diretta a terzi, previa modifica dello statuto da assumere nella medesima assemblea.

Chiaramente i soci dissenzienti verranno tutelati con il diritto di recesso che, per dottrina dominante, ha la stessa funzione che ricopre il sovrapprezzo di cui all’art. 2441 c.c. per le S.p.a.

Quindi il diritto di exit nelle S.r.l. consente al socio di conservare integra la partecipazione al patrimonio netto e, sostituisce l’obbligo di sovrapprezzo, rendendolo meramente eventuale.

Pertanto il diritto di recesso ai soci dissenzienti, in caso di aumento di capitale riservato ai terzi, è inderogabile.

Si dà atto dell’esistenza di autorevole orientamento dottrinale, nonché orientamento del comitato notarile del Triveneto, secondo cui è ben possibile offrire direttamente l’aumento ai terzi con delibera assunta all’unanimità, senza previa modifica dello statuto. Infatti i soci potrebbero avere l’interesse di consentire, per una sola volta, l’ingresso di terzi nella compagine, pur volendo mantenere la regola generale di cui al primo comma, prima parte dell’art. 2481 bis c.c.

La disciplina delle S.r.l. consente l’ingresso di terzi, anche attraverso offerta indiretta c.d. inoptato.

Infatti l’art. 2481 bis c.c. al comma 2 stabilisce che ove il capitale sociale non sia sottoscritto entro i termini da uno o più soci, la delibera di aumento possa consentire la sottoscrizione ad altri soci, cosi come anche ai terzi.

L’offerta indiretta non necessita di una clausola statutaria programmatica che attribuisca il diritto ai terzi e può essere deliberata a maggioranza, subordinatamente alla mancata sottoscrizione nei termini o alla rinuncia da parte dei soci.

La ratio della norma è quella di garantire l’aumento di capitale deliberato, anche nel caso di mancata sottoscrizione da parte dei soci, mediante il collocamento dell’inoptato presso terzi.

Mentre la regola del 2481 bis comma 1 c.c. è volta, come si è già visto, a tutelare l’interesse del singolo socio, evitando ipotesi di annacquamento del capitale sociale, ciò consente, addirittura al socio di poter disporre del proprio diritto di sottoscrizione, cedendolo ad altri soci o a terzi.

 La circolazione del diritto di sottoscrizione non presuppone e non necessita di alcuna previa delibera che consenta la collocazione dell’inoptato presso terzi. Sul punto vi è anche una recente sentenza di Cass. che stabilisce la libera cedibilità del diritto di sottoscrizione, purchè lo statuto non lo vieti espressamente (Cass. civ. Sez. I, 9 aprile 2021, n. 9460).

La cessione del diritto di sottoscrizione, quindi, non si pone in contrasto con la regola del 2481 bis primo comma c.c., perché tale norma non vuole impedire l’ingresso di terzi in società, ma è volta a tutelare gli interessi patrimoniali del singolo socio.

Un ulteriore ipotesi in cui viene in rilievo l’offerta ai terzi, è quella di cui all’art. 2482 ter c.c. che vieta tassativamente l’offerta ai terzi in caso di ricostituzione del capitale sociale mediante aumento dello stesso, in caso di perdite oltre il terzo che lo hanno eroso al di sotto del limite legale.

La norma va letta in combinato disposto con l’art. 2482 quater c.c., che vieta modifiche delle quote e dei diritti spettanti ai soci, in caso di riduzione per perdite.

Innanzi a tale ipotesi, la dottrina maggioritaria, è concorde nel ritenere superabile il divieto di offerta ai terzi ex art. 2481 bis c.c., con delibera all’unanimità.

Poiché, infatti, il divieto è volto a tutelare le necessità dei soci di minoranza, diventa diritto disponibile da parte dei medesimi (ex multis Massima Triveneto I.G.5).

Lucia Lo Scalzo